CEMAL TUNÇDEMİR
Follow @CemalTdemir
30 Nisan 2017
‘’Komünist’’ yaftası yememek veya ‘devlet ve toplum içindeki komünistleri araştırma komitesi‘ne ifadeye çağrılmamak için medyada kimsenin Senatör Joseph McCharty hakkında yazı yazamadığı 1950’li yıllarda, Nevada’da yayınlanan Las Vegas Sun gazetesinin yayın yönetmeni Hank Greenspun özel bir ayrıcalığın sahibi oldu.
Senatör McCharty, Las Vegas’ta katıldığı bir toplantıda Greenspun’u eleştirirken, ‘eski mahkum’ diyeceğine, ağız alışkanlığı ile ‘eski komünist’ ifadesini kullanmıştı. Biri hakkında ‘komünist’ dendiğinde o kişinin bütün ekonomik ve sosyal varlığının tehlikeye atılabildiği günlerdi.
Bu söz, Greenspun’a McCharty aleyhine, Amerikan hukuk literatüründe ‘libel‘ denen ‘yayın yoluyla hakaret’ davası açma hakkı vermişti. İşte bu davadan dolayı Senatör McCharty, Greenspun’ın yaşadığı Nevada eyaletine giremiyordu. Eyalete giremediği için de Greenspun’un onun hakkında yazdıklarına, ‘yayın yoluyla hakaret’ davası açamıyordu.
Greenspun bu sıradışı özgürlüğünü tepe tepe kullandı. Önce McCharty’nin eşcinsel olduğunu anlatan bir yazı dizisi yayınladı. Ardından, ülkedeki her aklı başında insanı bir şekilde komünistlikle irtibatlandıran McCharty’nin aslında ‘kripto bir komünist‘ olduğunu iddia eden bir yazı dizisi yayınladı.
McCharty çaresizdi. Greenspun’ı federal bir soruşturmaya konu etmek için yayın yönetmeninin kendisine dönük bir ‘suikast girişimi’ ile irtibatlı olduğu iddiasıyla dava açmak istedi ancak büyük jüriyi bu abartılı iddiasına ikna edemedi.
ABD’de ‘yayın yoluyla hakaret’ suçlaması ile ilgili federal bir düzenleme henüz yoktu. Konunun eyaletlerin iç mevzuatları ve eyalet mahkemeleri eliyle çözümlendiği günlerdi. O günlerde, haberi yazan iddiasını ispatlamakla mükellefti. Aksi taktirde yayın yoluyla hakaret davasında mahkum olması kaçınılmazdı. Bu da gazetecilerin, hele de kamu görevlileri hakkında, haber yapmalarını oldukça zorlaştıran bir durumdu.
Oysa ki daha 1791’de kabul edilen ABD Anayasasının birinci ek maddesi, basın ve ifade özgürlüğünü garanti altına almıştı. ABD’nin kurucu babaları için, bu özgürlük, demokrasinin olmazsa olmazıydı. Çünkü Yeni Dünya’da, ‘ifade özgürlüğü’ mücadelesi, ABD devriminden bile 40 yıl önce başlamıştı.
John Peter Zenger adlı New Yorklu gazeteci 1734 yılında ”majestelerinin New York Valisi”ni eleştiren bir haber yayınladığı için gözaltına alınmış ve hakkında dava açılmıştı. Zenger’in avukatı mahkemede, iki İngiliz gazetecinin ‘Cato’ müstear adıyla 1720’lerin hemen başında yazdıkları ‘ifade özgürlüğü’ yazılarını temel alacaktı.
Londralı gazeteciler, ‘Cato’ adını öylesine seçmemişlerdi. Antik Roma Cumhuriyetinde stoacı bir senatör olan Cato, Julius Caesar’ın (Sezar) kazandığı zaferleri, cumhuriyeti yıkıp diktatörlüğünü pekiştirmekte kullanmasına, Sezar’ın tiranlığına ve yönetimdeki yolsuzluklara karşı sert muhalefetiyle biliniyor.
Majestelerinin valisine yayın yolu ile hakaretten yargılanan New Yorklu gazeteci Zenger’in avukatı, Cato yazılarını temel alarak, ‘’İnsanların, hem konuşarak hem de yazarak, devlet iktidarının keyfi kullanımını deşifre etmeleri ve buna karşı çıkmaları temel bir haktır’’ savunması yaptı. Bu avukatın ücretini ödeyen gönüllüller arasında Philadelphialı gazeteci Benjamin Franklin de vardı. Franklin o günlerde Cato denemelerini basarak yayan matbaacılardan da biriydi. Mahkeme jürisi, bu etkili savunmadan sonra, hem koloni yönetimini hem de sanık tarafını şok eden bir kararla Zenger’ın beraatine karar verecekti. Yeni Dünya’nın, ‘basın özgürlüğü’ kavramı ile hukuksal tanışması bununla başlayacaktı.
Yaklaşık yarım yüzyıl sonra Amerikan Anayasasını yazan 55 kişiden biri olan Gouverneur Morris, ‘’1735 Zenger davası Amerikan özgürlük ağacının tohumudur. Amerikan devrimini doğuracak serbestlik şafağının ilk ışığıdır’’ diyerek o davanın üzerlerindeki etkisini vurgulayacaktı. Bu etki ile 1791’de kabul edilen Anayasa birinci ek madddesi (First Amendment), ABD Kongresinin, basın, ifade ve toplanma özgürlüğünü kısıtlayacak, devletten şikayetçi olmayı yasaklayacak kanun yapmasını yasaklıyordu.
Çağının çok ilerisindeki bu anayasal garantiye, ve basın özgürlüğünün ‘denge-kontrol sistemi‘ndeki hayati rolüne rağmen, ABD Yüksek Mahkemesi, bir iki istisna dışında, ABD Anayasasının ifade ve basın özgürlüğünü garanti altına alan bu maddesiyle, yayın yoluyla hakaret suçlaması arasında bir bağ kurmaktan çok uzun süre kaçındı. Ta ki New York Times gazetesinde yayınlanan bir ilana kadar…
29 Mart 1960 günü gazetenin, dönemin ırkçı eyaleti Alabama’da dağıtılan baskısında yer alan ilanda, Martin Luther King’e ve sivil haklar mücadelesine destek veriliyor ve Alabama’daki yerel yöneticilerin baskıları ve hukuksuzlukları anlatılıyordu. Ancak ilanda açık bazı bilgi yanlışları da vardı. Örneğin King’in 7 kez tutuklandığı yazılmıştı ama King o güne kadar sadece 4 kez tutuklanmıştı. Montgomery Emniyet Müdürü L. B. Sullivan, bilgi yanlışları ile dolu ilanla emrindeki emniyet görevlilerine basın yoluyla hakaret edildiği gerekçesiyle Alabama mahkemesine dava açtı. Alabama mahkemesi, Sullivan’ı haklı buldu ve New York Times’ı 500 bin dolar ödemeye mahkum etti. Bu parayı ödemeyi reddeden gazete, sivil haklar mücadelesinin en sıcak günlerinde, en tartışmalı eyalet olan Alabama’ya uzun süre muhabir sokamadı. Ancak pes de etmedi ve davayı ABD Yüksek Mahkemesine taşıdı.
Ve ABD Yüksek Mahkemesi 9 Mart 1964 günü, ABD’de basın özgürlüğünde çığır açacak kararını hem de 9 üyesinin de oy birliği ile açıkladı: Hiçbir kamu görevlisi ve yetkilisi, basın yayın kurumlarının haberlerine, bu haberin içeriği yanlış bile olsa, ”basın yoluyla hakaret davası” açamazdı. Kamu yetkilisi veya görevlisi, habercinin yayın sırasında doğrusunu bildiği halde art niyetle yalan yazdığını (actual malice), somut deliller ile ispatlayabilirse ‘hakaret davası’ açabilirdi. Yani, Yüksek Mahkeme, ABD başkanı dahil bütün kamu yetkilileri için ‘basın yayın yolu ile hakaret’ davası açmayı neredeyse imkansız hale getiriyordu.
Yüksek Mahkeme bu kararı ile, bir haberin yanlış olduğunu ispat yükünü de artık kamu görevlisine yüklüyordu. Artık haberci iddiasını ispatla mükellef olmaktan çıkarılıyordu. Devlet gücü emrine verilmiş yetkililerin, gazetecileri, ‘haberini ispat et yoksa hesabını vereceksin’ tehdidi ile korkutma olanağı da böylece yok edildi.
Amaç, medyanın kamu görevlileri hakkında haber yapabilmesini ve böylece devlet gücünün doğru kullanılıp kullanılmadığını denetlemeyi kolaylaştırmaktı. Hatta Yüksek Mahkeme üyesi yargıç Hugo Black, karara katılmakla beraber daha ileri giderek, ‘’actual malice’’ şartına bile şerh düşecek ve basının kasten yanlış yazdığı ispatlansa bile, kamu yetkililerinin veya görevlilerinin basın hakkında, ‘yayın yoluyla hakaret’ davası açamayacağını savunacaktı.
”Açık bir toplumun, yalan yanlış beyanlara tahammülü olmadıkça açık ve esaslı tartışmalara sahip olamayacağı” savunulan Yüksek Mahkeme içtihadında, gazetelerin, kamu görevlileri hakkında dedikoduları bile haberleştirme özgürlüğüne sahip oldukları vurgulanacak ve bunun demokrasi için yaşamsal öneminin altı çizilecekti.
Thomas Jefferson’un, ‘aşırı özgürlüğün doğurabileceği sorunları, özgürlüğün kısıtlanmasının doğuracağı sorunlara tercih ederim” yaklaşımını benimseyen Yüksek Mahkeme, daha sonraki kararları ile bu içtihadındaki ‘kamu görevlisi’ kavramını daha da genişletecek ve ‘kamuoyunun tanıdığı ünlü herkes’ hakkında haber yapmayı, bu basın özgürlüğü koruması kapsamına alacaktı.
ABD tarihinde ifade özgürlüğünün en büyük savunucularından biri olan felsefeci Alexander Meiklejohn o günlerde, ‘Bu, halkın sokaklara dökülüp dans ederek kutlaması gereken bir karar’’ diyerek kararın henüz çoğu kimse tarafından fark edilmeyen önemine işaret edecekti. New York Times gazetesi de kararın 50’nci yıldönümü olan 9 Mart 2004 günkü başyazısında, ‘Amerikan tarihinde basın özgürlüğünü savunan en güçlü ve açık karar’’ dediği içtihat hakkında şöyle yazacaktı:
‘’Karar devrim niteliğindeydi çünkü Yüksek Mahkeme ilk kez, kamu görevlilerinin basın eleştirilerini bu eleştiri yanlış bile olsa boğma imkanını reddetti. Bugün basın özgürlüğü anlayışımız büyük ölçüde bu davanın ürünüdür. Her ne kadar, kamu görevlilerine anında hesap sorma veya bir itibarı anında yıkma kapasitesi ile internet, günümüzde herkesi birer yayıncıya dönüştürse de, bu davanın temel ilkeleri hala ayaktadır, geçerlidir’’
ABD’de yarım yüzyıldır medyanın, kamu kurum ve görevlilerinin siyahlara yaptığı ayrımcılıklar hakkındaki haberleri, Pentagon Belgelerini yayınlaması, Watergate haberleri, Nixon aleyhine yayınlar, İran-Kontra skandalı haberleri, Monica Lewinsky skandalı, Enron skandalı, Irak savaşı aleyhine yayınlar, Obama ve Bush aleyhine yayıncılık ve bugünlerde Trump aleyhine yayınlar ve daha nicesi hep New York Times v. Sullivan davasının açtığı özgürlük ortamında mümkün olabildi. ABD’de onlarca yıldır başkanlar hakkında ana akım medyada, eleştiri ve muhalif yazılar bir yana en absürt en gerçek dışı iddialara bile rahatça yer verilmesinin mümkün olması da bu içtihat sayesinde. Aslında hiçbiri hoşlanmasa da ABD başkanlarının bu kararı sineye çekmekten başka yaptığı bir şey olmadı.
Ancak ilk kez bir ABD başkanı açıkça, ‘’New York Times v. Sullivan davasının yeniden tartışılması gerektiğini” savunuyor. Donald Trump seçim kampanyası boyunca da, ‘kamu görevlileri ve ünlülere, gazetelere yayın yoluyla hakaret davası açma hakkının yeniden verilmesi gerektiğini’ savundu. Diğer aykırı sözleri arasında bu çok da dikkat çekmedi. Ancak, başkan olduktan sonra her geçen gün daha sıklıkla bu konuyu gündeme taşıması son haftalarda kaşların kalkmasına neden oluyor. Trump, medyanın, yine eski günlerdeki gibi, hakaret davası tehdidi altında, politikacı ve bürokratlar hakkında haber yapamadığı günlere dönmek istediğini gizlemiyor. İspat yükünü de yeniden medyanın omuzlarına yükleme peşinde. Son olarak 30 Mart günü New York Times’ın ona göre ‘rezil haberciliğini’ eleştirdiği tweet’inin sonuna ‘Libel yasalarını değiştirmenin vakti değil mi?’ sorusunu da ekledi.
Medyanın önemli bir kesimi, ABD başkanının kararname ile bu konuda yasa yapamayacağını bildiği için bunları içi boş bir söylem gibi görüyor. Ama sayısı az da olsa bazı gazeteciler bazı hukuk çevreleri, faşist eğilimin her sözünün dikkate alınması gerektiği görüşünde. Çünkü Trump yasaları değiştiremez ama yasaları yorumlayacak mahkemenin karakterini değiştirme gücüne sahip. Nitekim Yüksek Mahkeme üyeliğine aday gösterip atanmasını sağladığı Neil Gorsuch, Senato’daki onay mülakatı sırasında bir senatörün, ‘’Kamu görevlilerinin basına, ‘artniyetli kasıt’ şartından daha düşük bir durumda da dava açma olanağı olduğuna inanıp inanmadığı’’ sorulduğunda kaçamak bir yanıt verdi ve net bir tavır ortaya koymadı.
Gorsuch, Sullivan kararını tek başına değiştiremez ama mahkemenin bu kararın kamu görevlilerine uygulanmasını kısıtlayan bir içtihat yapmasına ön ayak olabilir. Sadece az bir belirsizlik yaratacak yeni bir karar bile, medyayı dava tehditleriyle yüzyüze bırakacak ve yoğun bir otosansür yeniden başlayacak.
Trump’ın ‘Sullivan’ içtihadına ve medyanın eleştirme özgürlüğüne düşmanlığı başkan adaylığı ile başlamış da değil. Kişilik gereği her türlü eleştiriyi savaş ilanı gibi gören bir yapıya sahip. Son 40 yılda gazetecilere sayısız kez dava açmış biri. Trump, ‘Sözleşme Sanatı’ adlı kitabında bu davaları para kazanmak için açmadığını, ‘’hakkında yazmayı düşünen diğer ‘karaktersiz yazarları’ caydırmak için açtığını’’ yazacaktı.
Yüksek Mahkeme içtihadını değiştirmediği sürece Trump’ın Tweet atmaktan fazla yapabileceği bir şey olabilir; Avustralyalı insan hakları hukukçusu Geoffrey Robertson’ın ünlendirdiği isimle ‘libel turizmi‘ne katılabilir.
ABD’de ‘yayın yoluyla hakaret davası’ açamayanların bir kısmı, bu davaları açabildikleri yabancı ülkelere giderek oralarda dava açarak Amerikan gazeteleri üzerinde baskı kurmaya çalışıyor. Örneğin George W. Bush’un danışmanı Richard Perle, ünlü gazeteci Seymour Hersh’in 2003 yılında New Yorker dergisinde yer alan ve Perle’in aynı anda hem devlet yönetimde savunma politikaları danışmanı hem de savunma ihalalerine katılan bir firmanın yöneticisi olduğunu ifşa eden haberi aleyhinde Londra’da dava açmaya çalışmıştı.
Trump da, kendisine, kamu yetkilisine hakaret iddiasıyla gazeteciyi kolayca yargılatabileceği bir ülke bulup, burada Amerikan gazeteciler aleyhine dava açabilir. Fakat burada da onu bekleyen bir başka sorun daha var; ABD’de 2009’da kabul edilen İfade Özgürlüğünü Koruma yasası, ABD yurttaşları aleyhine yabancı mahkemelerin verdiği ‘yayın yoluyla hakaret davası’ mahkumiyetlerinin ABD’de uygulanmasını yasaklayarak ‘libel turizme’ önemli bir bariyer getirdi.
Bir yargıç heyetinin 53 yıl önce verdiği bir karardan dolayı, Trump’ın şimdilik Tweet’lerini ‘sad!’ diye içlenerek bitirmekten fazla yapabileceği bir şey yok.
CEMAL TUNÇDEMİR‘i Twitter’dan takip edebilirsiniz